O QUE QUER DIZER O ARTIGO 166 DO E.C.A.?

Eis o artigo:

Art. 166 - Se os pais forem falecidos, tiverem sido destituídos ou suspensos do poder familiar, ou houverem aderido expressamente ao pedido de colocação em família substituta, este poderá ser formulado diretamente em cartório, em petição assinada pelos próprios requerentes, dispensada a assistência de advogado. ("Caput" com redação dada pela Lei nº 12.010, de 03.08.2009 - DOU 04.08.2009)

Parágrafo primeiro - Na hipótese de concordância dos pais, esses serão ouvidos pela autoridade judiciária e pelo representante do Ministério Público, tomando-se por termo as declarações. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 12.010, de 03.08.2009 - DOU 04.08.2009)

Parágrafo segundo - O consentimento dos titulares do poder familiar será precedido de orientações e esclarecimentos prestados pela equipe interprofissional da Justiça da Infância e da Juventude, em especial, no caso de adoção, sobre a irrevogabilidade da medida. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 12.010, de 03.08.2009 - DOU 04.08.2009)

Parágrafo terceiro - O consentimento dos titulares do poder familiar será colhido pela autoridade judiciária competente em audiência, presente o Ministério Público, garantida a livre manifestação de vontade e esgotados os esforços para manutenção da criança ou do adolescente na família natural ou extensa. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 12.010, de 03.08.2009 - DOU 04.08.2009)

Parágrafo quarto - O consentimento prestado por escrito não terá validade se não for ratificado na audiência a que se refere o parágrafo terceiro deste artigo. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 12.010, de 03.08.2009 - DOU 04.08.2009)

Parágrafo quinto - O consentimento é retratável até a data da publicação da sentença constitutiva da adoção. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 12.010, de 03.08.2009 - DOU 04.08.2009)

Parágrafo sexto - O consentimento somente terá valor se for dado após o nascimento da criança. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 12.010, de 03.08.2009 - DOU 04.08.2009)

Parágrafo sétimo - A família substituta receberá a devida orientação por intermédio de equipe técnica interprofissional a serviço do Poder Judiciário, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 12.010, de 03.08.2009 - DOU 04.08.2009)

 

Primeiro observo que ele está situado na SEÇÃO IV do Estatuto, cujo título é DA COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA e foi acrescentado ao ECA pela Lei 12.010/2009, muito embora trate da perda do poder familiar.

Da doutrina obtive a explicação que ele se refere ao elenco das hipóteses dadas pelo legislador, em que se dispensa o procedimento contraditório, visando a suspensão ou a destituição do poder familiar, havendo verdadeiro procedimento de jurisdição voluntária. Tais hipóteses são [i] falecimento dos pais; [ii] suspensão ou destituição do poder familiar; [iii] concordância com o pedido de tutela ou adoção.

Além do já estranho texto, dificultou ainda mais meu entendimento quando encontrei no artigo 169, logo a seguir, a seguinte regra:

Art. 169 - Nas hipóteses em que a destituição da tutela, a perda ou a suspensão do poder familiar constituir pressuposto lógico da medida principal de colocação em família substituta, será observado o procedimento contraditório previsto nas seções II e III deste Capítulo.

Parágrafo único. A perda ou a modificação da guarda poderá ser decretada nos mesmos autos do procedimento, observado o disposto no artigo 35.

E por que fiquei com mais dificuldade de entender? Porque no artigo 169 a perda ou a suspensão do poder familiar somente poderá acontecer se for observado o procedimento contraditório, com a importante ressalva de que isto é exigido toda vez que essa perda ou essa suspensão constituir pressuposto lógico da medida principal de colocação em família substituta.

A criança que vai ser adotada precisa que seus laços de filiação natural com os pais biológicos sejam interrompidos. Reconheço isso como um pressuposto lógico, ou não é? É justamente um pressuposto para que ela seja adotada, ou seja, não é possível a alguém adotar uma criança se o poder familiar dos pais biológicos dela não tiver sido suspenso ou rompido.

O artigo 169 ressalva que, nesse caso, é obrigatório o procedimento contraditório. Essa regra é negada, todavia, com o teor do artigo 166 que dispensa o procedimento contraditório.

Que loucura é essa?

E qual é a diferença entre procedimento voluntário e procedimento contraditório?

Voluntário dispensa explicação. A pessoa vai lá e concorda, assina, aceita, adere. É isso e ponto.

Já o outro procedimento é um pouco diferente. Segundo Vicente Grecco Filho, O contraditório pode ser definido como o meio ou instrumento técnico para a efetivação da ampla defesa, e consiste praticamente em: poder contrariar a acusação; poder requerer a produção de provas que devem, se pertinentes, obrigatoriamente ser produzidas; acompanhar a produção de provas, fazendo, no caso de testemunhas, as perguntas pertinentes que entender cabíveis; falar sempre depois da acusação; manifestar-se sempre em todos os atos e termos processuais aos quais devem estar presentes; e recorrer quando informado.

O oposto, portanto, do ato voluntário.

Depois disso a inquietude com o conteúdo do artigo 166 só aumentou, afinal, qual é o objeto sobre o qual trata tão instigante artigo? De que, afinal, estamos tratando?

Resposta: De bebês, de crianças pequenas, aquelas que são absolutamente incapazes e por quem devem falar seus responsáveis, primeiramente pai e mãe, depois os outros familiares na ausência de uns e de outros e todo o resto da humanidade.

Hummmm! Certo, agora está claro. Uma criança, que está sob o pátrio poder da mãe biológica,  pode ser colocada em família substituta pela mãe, voluntariamente, bastando ela concordar – aderindo -, à  essa colocação desse filho em família substituta como previsto no caput do artigo 166. É isso né?

Vou reproduzir o artigo mexendo na frase para ver se fica mais claro: SE OS PAIS ... HOUVEREM ADERIDO EXPRESSAMENTE AO PEDIDO DE COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA, ESTE [o pedido] PODERÁ SER FORMULADO DIRETAMENTE EM CARTÓRIO, EM PETIÇÃO ASSINADA PELOS PRÓPRIOS REQUERENTES, ...

É isso. Entendi, mas que texto “safado”.

Se não, vejamos: ele começa falando dos pais falecidos dizendo que o pedido [de colocação da criança em família substituta] poderá ser formulado diretamente em cartório, em petição assinada pelos próprios requerentes, ...”. Vou refazer o artigo mexendo na frase: SE OS PAIS FOREM FALECIDOS, .... ESTE [o pedido] PODERÁ SER FORMULADO DIRETAMENTE EM CARTÓRIO, EM PETIÇÃO ASSINADA PELOS PRÓPRIOS REQUERENTES, ...” Esquisito!! Porque aqui os pais falecidos obviamente não podem assinar nada. Então, quem assina o pedido?

Outra variante, novamente mexendo na frase: “SE OS PAIS ..... TIVEREM SIDO DESTITUÍDOS OU SUSPENSOS DO PODER FAMILIAR, ..... ESTE [o pedido] PODERÁ SER FORMULADO DIRETAMENTE EM CARTÓRIO, EM PETIÇÃO ASSINADA PELOS PRÓPRIOS REQUERENTES, ....” Aqui são os pais biológicos que voluntariamente assinam o pedido!

O intensão toda do artigo está na terceira situação prevista naquele caput: SE OS PAIS ... HOUVEREM ADERIDO EXPRESSAMENTE AO PEDIDO DE COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA, ESTE PODERÁ SER FORMULADO DIRETAMENTE EM CARTÓRIO, EM PETIÇÃO ASSINADA PELOS PRÓPRIOS REQUERENTES, ....”.

E tudo isso sem procedimento contraditório. E aqui está a outra preocupação. Como é possível dispensar o procedimento contraditório quando esse ato dos pais [normalmente só da mãe], implica em dar o filho a outra mãe, abrindo mão do poder familiar. Como pode isso ser voluntário se o outro artigo [169] exige que, nesses casos, necessariamente deverá ser observado o procedimento contraditório???

Esse artigo está exigindo um pouco mais de reflexão, no mínimo, afinal, é de crianças que ele trata, não de coisas.

Mas não é somente isso que assusta. Ele traz a previsão expressa da dispensa do advogado. Sim. Veja:

Se os pais forem falecidos, tiverem sido destituídos ou suspensos do poder familiar, ou houverem aderido expressamente ao pedido de colocação em família substituta, este poderá ser formulado diretamente em cartório, em petição assinada pelos próprios requerentes, dispensada a assistência de advogado.

Então quer dizer que a mãe – em 98% dos casos muito jovem, sozinha, pobre, sem escolaridade – pode aderir ao pedido [de quem?] para colocação de seu filho em família substituta [qual família, a que fez o pedido de adoção?] em procedimento voluntário [que voluntarismo é esse de quem está totalmente desassistida?], e sem a assistência de advogado?

A preocupação agora se transforma em horror!

Dá até para ver a cena: De um lado o Estado com todo seu poder [representado pelo Juiz, pelo Promotor, pela Assistente Social Forense, pelo Psicólogo Forense, e por um casal em condições melhores do que a mãe biológica, certamente] e de outro, a mãe biológica cuja circunstância é de entrega “voluntária” de SEU FILHO! Coisa simples, principalmente porque não tem nenhum advogado ‘chato’ para tentar demovê-la desse ato.

E o horror se amplia porque quem é que está defendendo O DIREITO DAQUELA CRIANÇA VIVER EM SUA FAMÍLIA BIOLÓGICA? Ninguém, pelo menos não nesse tipo de situação, legalizada pelo caput do artigo 166.

E em nada alivia o que contém os parágrafos que se seguem.

O primeiro diz que na hipótese de concordância dos pais, esses [os pais] serão ouvidos pela autoridade judiciária e pelo representante do Ministério Público, tomando-se por termo as declarações. Levando em consideração que a grande maioria dos membros do MP é favorável à adoção e que a quase totalidade dos juízes não tem tempo para estudar carinhosamente um processo, resta claro que o que vai acontecer é mera formalidade. O segundo diz que esse consentimento [voluntário] dos titulares do poder familiar será precedido de orientações e esclarecimentos prestados pela equipe interprofissional da Justiça da Infância e da Juventude, em especial, no caso de adoção, sobre a irrevogabilidade da medida. Ora, que balela. Já ouvi depoimentos dizendo que a assistente social e o psicólogo forense falaram para aquela mãe [sozinha e sem advogado] que ela estava praticando um ato de amor e responsabilidade, doando seu filho, que então teria a chance [com os pais adotivos] de ter uma vida melhor! O terceiro é uma piada, só pode. Diz que o consentimento dos titulares do poder familiar será colhido pela autoridade judiciária competente em audiência, presente o Ministério Público, garantida a livre manifestação de vontade e esgotados os esforços para manutenção da criança e do adolescente na família natural ou extensa. Como acreditar nisso se o que interessa para aquelas autoridades é um processo a menos; se elas não são capazes de ouvir as lamúrias dos pobres e se elas são a favor da adoção [o poder judiciário de Santa Catarina, o STJ e o CNJ são declaradamente favoráveis à adoção]. E mais: elas [as autoridades] não podem contar com programas [política pública] de abrigamento da mãe e da criança pelo tempo necessário para que essa mãe adquira condições de se estruturar para cuidar de si e do filho. Desse ponto em diante segue mais quatro parágrafos que, lidos a partir de alguma lembrança histórica significam a legalização da velha e desprezada adoção à brasileira. É. Houve um tempo em que as pessoas – entre si – faziam alguns arranjos e doavam seus filhos. Houve casos de ‘venda’ de crianças.

A intenção do legislador ao formular esse artigo precisa ser esclarecida, principalmente a razão de dispensar a presença do advogado e permitir que a doação de uma criança para adoção – que somente pode acontecer em procedimento contraditório – pode, pelo artigo 166, ser feita voluntariamente.

Outro aspecto que não posso deixar de citar é que  o artigo em comento  se refere aos pais  como pessoas “capacitadas” a decidir, sponte sua, pela colocação de filhos em família substituta. Não é essa a realidade que se vê junto às Varas de Família. O cotidiano revela mães, pais e famílias sem a mínima estrutura material e psicológica para lutar em um processo onde sobeja uma disparidade de forças absurda em que os pretendentes a adoção são acompanhados por Advogados remunerados enquanto aos pais biológicos [nos processos contenciosos] é dado um Curador que é publicamente mal remunerado em um cenário cujo poder é exercido por homens e mulheres [na maioria das vezes] brancos e preconceituosos, afinal, achar que uma criança “terá condições de ter uma vida melhor com uma família adotiva” é o suprassumo do preconceito, e assim pensa a maioria.

Felizmente a Ordem dos Advogados do Brasil, da Seccional de Santa Catarina, aprovou uma proposta da sua Comissão da Criança e do Adolescente e promoverá uma Ação Direta de Inconstitucionalidade do citado artigo, através do Conselho Federal.

Vamos acompanhar, com certeza, pelo direito da criança que temos que defender e pela indispensabilidade do Advogado que no mínimo equilibra as forças do jogo.

 

Retijane Popelier

OABSC 5093

20/03/2015